Por Claudio Bidino e Fernanda Tórtima
A Lei 13.964, que entrou em vigor no dia 23 de janeiro e teve origem no chamado pacote “anticrime”, foi o grande destaque de 2020 no Direito Penal. A despeito da fama punitivista que recebeu, essa nova lei positivou importantes garantias penais e processuais penais no ordenamento jurídico brasileiro, entre as quais merecem destaque algumas que, de resto, já vinham sendo reclamadas pela doutrina ou mesmo reconhecidas pela jurisprudência, buscando-se assegurar maior controle sobre a credibilidade da palavra dos colaboradores da Justiça.
Assim ocorreu, desde logo, em relação à necessidade de corroboração probatória da palavra do colaborador. Com efeito, a Lei de Organizações Criminosas já previa que nenhuma sentença condenatória poderia ser proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador [1]. Essa exigência, porém, foi ampliada por meio da chamada lei “anticrime”, que reformulou a redação do §16º do artigo 4º do referido diploma legal para incluir, como atos decisórios dependentes de corroboração, ou seja, de confirmação por outras provas, também os de decretação de medidas cautelares reais ou pessoais (inciso I) e os de recebimento de denúncia ou queixa-crime (inciso II).
A necessidade de corroboração do conteúdo da colaboração para a fundamentação de outros atos decisórios, para além da sentença condenatória, aliás, foi, ainda em 2018, reconhecida em precedente da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a colaboração premiada seria apenas meio de obtenção de prova, de modo que “os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação” [2].
A nova lei, como dito, positivou essa exigência, tornando ainda obrigatória a necessidade de corroboração do conteúdo da colaboração também para fins de decretação de medidas cautelares pessoais e reais.
É preciso dizer, no entanto, que o legislador poderia ter sido mais claro quanto ao que pretendeu indicar como medidas cautelares reais, se apenas medidas de constrição cautelar patrimonial ou se também medidas destinadas à apreensão de provas. É que a doutrina penal que trata das medidas cautelares reais não é abundante e, em particular, inexiste consenso sobre a natureza das medidas cautelares de busca e apreensão [3]. Nesse cenário, parece-nos premente que a doutrina e a jurisprudência se debrucem o quanto antes acerca da (im)possibilidade de decretação, com base apenas na palavra do colaborador, de medidas de busca e apreensão, a fim de esclarecerem, por exemplo, se essa exigência legal de corroboração se aplica também às medidas cautelares que se destinam a buscar e apreender objetos que constituam elementos de prova da prática do crime.
Outra inovação relevante trazida pela Lei 13.964/19 (§4º do artigo 3º-B) é a previsão de instrução probatória prévia à celebração do acordo de colaboração, quando houver necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público. Se bem utilizada, a realização de uma instrução preliminar poderá evitar que estejam contidas nos chamados anexos apresentados pelos colaboradores determinadas narrativas acusatórias cuja possibilidade de efetiva corroboração não se revele certa ou se mostre, desde logo, completamente inviável, minimizando-se, assim, o risco de danos irreparáveis à imagem de pessoas injustamente delatadas, que podem ter a sua vida arruinada a partir da mera divulgação de anexos de colaboração incapazes de gerarem efeitos jurídicos, ante a ausência de elementos efetivos de corroboração e a absoluta impossibilidade de que eles venham a ser produzidos.
A título de ilustração, imagine-se a hipótese de um colaborador que indicasse de boa-fé, mas apenas por ter ouvido dizer, o nome de um banco e de uma conta em nome de uma offshore que, supostamente, pertenceria a determinada pessoa potencialmente delatada por esse fato. Mera diligência de cooperação poderia trazer a confirmação, ou não, da narrativa, evitando-se, assim, em caso de não confirmação, que o nome da pessoa em questão viesse a constar do relato. Ou, por outro lado, tenha-se a hipótese de um potencial delatado que viesse a ser investigado por buscar valores, a título de propina, no escritório de determinado “doleiro”. Também uma simples requisição dos registros de entrada no prédio em questão já poderia ser útil à aferição da veracidade do relato. E caso se mostrem estéreis as possibilidades de corroboração, simplesmente não faria sentido a manutenção do relato no acordo, sob pena de exposição desnecessária da imagem de indivíduo contra quem — já se sabe de antemão — não se poderá produzir prova posteriormente.
Por fim, uma terceira inovação não menos significativa trazida pelo artigo 14 da Lei nº 13.964/19, que ainda não recebeu a devida atenção por parte da doutrina e jurisprudência, consiste na exigência de que todas as tratativas de colaboração venham a ser registradas “pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinado a obter maior fidelidade das informações”. Com efeito, como a experiência e os estudos especializados sobre o tema nos revelam, a gravação das negociações para a celebração de acordo de colaboração, bem como das entrevistas informais havidas com potenciais colaboradores daria aos eventuais delatados, e a seus defensores, a possibilidade de se certificarem de que as autoridades responsáveis pela investigação não induziram o colaborador a exibir uma narrativa que melhor se ajustasse a uma determinada versão acusatória, seja por meio de uma proposta condicionada a algum resultado específico que o seduza a espontaneamente a distorcer a realidade para fechar o acordo, seja por meio de perguntas que implicitamente sugiram a resposta que se espera dele.
A rigor, justamente porque as autoridades investigativas nem se dão conta de que, por vezes, podem estar induzindo o réu a apresentar uma narrativa que se divorcie da realidade, a análise posterior dos registros das tratativas que se estabeleceram até a assinatura do acordo é de suma importância não apenas para a defesa dos delatados, que passam a contar com uma valiosa oportunidade para aferir a credibilidade da íntegra da versão apresentada pelo colaborador, em especial a sua espontaneidade, mas também para o próprio Ministério Público, que, na qualidade de fiscal de lei, deve se empenhar ao máximo para que a justiça efetivamente se realize.
À luz desse contexto, não é de se surpreender que não faltam estudos em países mais familiarizados com o instituto da colaboração premiada que defendem que o registro das tratativas entre o colaborador e os agentes responsáveis pela investigação é um instrumento indispensável para a aferição da credibilidade dos seus relatos [4]. Todavia, não adiantará de nada a introdução de uma norma com tal exigência no ordenamento jurídico brasileiro se persistir o grau de informalidade que, via de regra, caracteriza as negociações de acordos de colaboração premiada e se os tribunais não agirem com rigor para assegurar o cumprimento do disposto no artigo 4º, § 13, da Lei nº 12.850/13.
Em conclusão, espera-se que as medidas introduzidas pela Lei nº 13.964/19 no início do corrente ano, que foram destacadas no presente texto, marquem apenas o início de uma nova fase de maior rigor no controle da credibilidade da palavra dos colaboradores da Justiça, o que, de resto, não será possível, frise-se, sem um maior engajamento da doutrina, da jurisprudência e dos demais atores do sistema de Justiça Criminal.
NOTAS
[1] Antiga redação do § 16 do artigo 4º da Lei 12.850 de 2013.
[2] STF, INQ 4.074/DF, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.08.18. No mesmo sentido: STJ, RHC 105.181, 6ª T, Rel. Min. Rogério Schietti, j. 23.04.19.
[3] Em aprofundado estudo sobre o tema, Cleunice Pitombo primeiramente esclarece que a busca é instrumento de variada serventia e que seu intento apenas é concretizado quando se encontra o que se busca, o que seria uma razão para, sob o plano teórico, separar a busca da apreensão, dando-lhes dignidade e autonomia” (Da busca e da apreensão no processo penal, 2ª edição, Ed. RT, 2005, página 119). Mais adiante, cita o Professor espanhol Ernesto Pedraz Penalva, segundo quem as medidas cautelares reais são medidas processuais de caráter assecurativo, funcionalmente preordenadas a tutelar os interesses pecuniários conexos ao ato ilícito penal, a ser declarado na sentença, não se incluindo a apreensão no rol de medidas cautelares reais (ob. Cit, página 234). E em seguida chega a afirmar ser “melhor não classificar, sem reserva, a apreensão como medida cautelar, exceto se a figura, se o modelo da cautelaridade processual penal distanciar-se muito do civil; ou vê-la, apenas, por um de seus aspectos: assecuratório de elemento de prova” (ob. Cit. Página 238).
[4] Em aprofundado estudo sobre o tema, Cleunice Pitombo primeiramente esclarece que a busca é instrumento de variada serventia e que seu intento apenas é concretizado quando se encontra o que se busca, o que seria uma razão para, sob o plano teórico, separar a busca da apreensão, dando-lhes dignidade e autonomia” (Da busca e da apreensão no processo penal, 2ª edição, Ed. RT, 2005, página 119). Mais adiante, cita o Professor espanhol Ernesto Pedraz Penalva, segundo quem as medidas cautelares reais são medidas processuais de caráter assecurativo, funcionalmente preordenadas a tutelar os interesses pecuniários conexos ao ato ilícito penal, a ser declarado na sentença, não se incluindo a apreensão no rol de medidas cautelares reais (ob. Cit, página 234). E em seguida chega a afirmar ser “melhor não classificar, sem reserva, a apreensão como medida cautelar, exceto se a figura, se o modelo da cautelaridade processual penal distanciar-se muito do civil; ou vê-la, apenas, por um de seus aspectos: assecuratório de elemento de prova” (ob. Cit. Página 238).
Publicado no Consultor Jurídico.